Opinión N° 014-2021/DTN

Expediente N° 6653 T.D. 18524772 OPINIÓN Nº 014-2021/DTN Solicitante: Municipalidad Distrital de San Marcos Asunto: Declaratoria de desierto de procedimiento de selección Referencia: Formulario S/N de fecha 19.ENE.2021

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Licenciada Yoshi Zulema Sal y Rosas Montes, Especialista en Contrataciones del Estado, a nombre de la Municipalidad Distrital de San Marcos, formula consultas sobre la nueva convocatoria de un procedimiento de selección que ha sido declarado desierto. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo

N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado

por el D.S. N°377- 2019-EF. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “¿Independientemente del resultado del informe que evalúe las causas que motivaron la declaratoria de desierto, corresponde incluir el requisito de solvencia económica en las bases para convocar una Adjudicación Simplificada derivada de una Licitación Pública, cuyo objeto es la ejecución de una obra que tenía dentro de sus requisitos la acreditación de la solvencia económica?” 2.1.1. De manera previa, es necesario aclarar que este Organismo Técnico Especializado no puede pronunciarse –en vía de opinión- respecto de casos concretos o situaciones particulares. Dicho esto, corresponde anotar que, al momento de formular el requerimiento, el área usuaria debe incorporar los requisitos de calificación que deberán cumplir los postores que aspiren a ganar el procedimiento de selección; además, claro está, de las características técnicas del objeto de contratación y las condiciones de ejecución de la prestación. Estos requisitos de calificación tienen la finalidad de garantizar que los referidos postores cuenten con las capacidades necesarias que permitan la correcta ejecución del contrato. De acuerdo con el numeral 49.2 del artículo 49 del Reglamento, los requisitos de calificación que una Entidad puede exigir son: i) Capacidad legal; ii) Capacidad técnica y profesional; iii) Experiencia del postor en la especialidad; y iv) Solvencia económica. El requisito “solvencia económica” tiene la finalidad de garantizar que el postor cuenta con el respaldo económico o financiero necesario para afrontar la correcta ejecución de la obra. El referido numeral 49.2 del artículo 49 del Reglamento, establece –además- que este requisito es aplicable para licitaciones públicas convocadas para la ejecución de obras. 2.1.2. El procedimiento de selección, una vez convocado, puede culminar de distintas formas. Así, es posible que culmine logrando su finalidad, esto es, que permita seleccionar al postor y celebrar el contrato. No obstante, también es posible que el procedimiento culmine sin lograr su finalidad; esto ocurre cuando se configura alguna de las circunstancias establecidas por los literales b), c) o d) del artículo 69 del Reglamento1. Ahora, también puede ocurrir que un procedimiento de selección no logre su finalidad, pero tampoco culmine. Esta situación se presenta cuando el procedimiento de selección es declarado desierto. De acuerdo con el artículo 65 del Reglamento, un procedimiento de selección es declarado desierto cuando no se recibieron ofertas o cuando no exista ninguna oferta válida (salvo en el caso de Subasta Inversa Electrónica en que se declara desierto cuando no se cuenta con dos (2) ofertas válidas). Cuando se configure esta situación, de acuerdo con el numeral 65.2 del artículo 65 del Reglamento, el órgano a cargo del procedimiento de selección2 deberá emitir un informe al Titular de la Entidad o al funcionario a quien se le haya delegado la facultad de aprobar el expediente de contratación en el que se justifique y evalúe las 1 De acuerdo con el referido artículo 69 del Reglamento, el procedimiento culmina cuando: a) se perfecciona el contrato; b) se cancela el procedimiento de selección; c) se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro por causa imputable a la Entidad; d) No se suscriba el contrato por las causales establecidas en el

artículo 136 del Reglamento.

2 Podría ser, según el caso, el comité de selección o el Órgano Encargado de las Contrataciones.

causas que no permitieron la conclusión del procedimiento, debiéndose adoptar las medidas correctivas antes de convocar nuevamente. Ahora, conforme al artículo 42.4 del artículo 42 del Reglamento3, el informe en el que se analicen las causas de la declaratoria de desierto podría concluir que resulta necesario un ajuste en el requerimiento, lo que, a su vez, podría significar -según el caso concreto- la inclusión o exclusión de alguno de los requisitos de calificación facultativos exigidos, como –por ejemplo- la solvencia económica. En este caso, según el dispositivo mencionado, corresponderá que se apruebe nuevamente el expediente de contratación, antes de efectuar la convocatoria que permita continuar con el procedimiento que fue declarado desierto. Adicionalmente, el numeral 65.3 del artículo 65 del Reglamento, establece lo siguiente: “Cuando los procedimientos de selección se declaran desiertos, la siguiente convocatoria se efectúa siguiendo el mismo procedimiento de selección. En el caso de la Licitación Pública o Concurso Público, la siguiente convocatoria se efectúa siguiendo el procedimiento de Adjudicación Simplificada”. (El resaltado es agregado) Sobre el particular, se advierte que la normativa de Contrataciones del Estado, con la finalidad de agilizar el desarrollo de un procedimiento que un primer momento no pudo culminar exitosamente, habilita a la Entidad a que viabilice mediante una Adjudicación Simplificada, una contratación que por sus características debería corresponder a una Licitación Pública o Concurso Público. Con este mecanismo se busca contribuir a que la necesidad de la Entidad pueda ser satisfecha de forma oportuna. 2.1.3. En relación con la consulta formulada, y considerando lo expuesto hasta este punto, corresponde mencionar que la Entidad debe verificar si el informe que analiza los motivos que generaron la declaratoria de desierto de la Licitación Pública, ha determinado que resulta necesario efectuar algún ajuste a los requisitos de calificación, como –por ejemplo- la exclusión del requisito solvencia económica. De no presentarse esta situación, deberá mantenerse dicho requisito. Cabe precisar que la circunstancia de que el numeral 49.2 del artículo 49 del Reglamento haya establecido que la solvencia económica sólo es aplicable a la Licitación Pública convocada para la ejecución de obras, no es obstáculo para que este requisito de calificación se mantenga cuando se ha convocado una Adjudicación Simplificada derivada de una Licitación declarada desierta. Ello, en virtud de que: i) el procedimiento de Licitación Pública declarado desierto no ha culminado; y ii) porque –como se anotó- el numeral 65.3 del artículo 65 del Reglamento, con la finalidad de agilizar el desarrollo de un procedimiento que un primer momento no pudo culminar exitosamente, habilita a la Entidad a que viabilice mediante una Adjudicación Simplificada, una contratación que por sus características debería corresponder a una Licitación Pública. 3 Reglamento de la Ley, artículo 42, numeral 43.4: “Cuando un procedimiento de selección sea declarado desierto, la siguiente convocatoria requiere contar con una nueva aprobación del expediente de contratación, solo cuando el informe de evaluación de las razones que motivaron la declaratoria de desierto se advierta que el requerimiento corresponde ser ajustado” Por estas mismas razones, se puede concluir también que la experiencia del postor, en tanto requisito de calificación obligatorio para toda Licitación Pública que tenga por objeto la ejecución de obras4, deberá mantenerse en la convocatoria de la Adjudicación Simplificada derivada de la Licitación declarada desierta.

• CONCLUSIONES

3.1. La Entidad debe verificar si el informe que analiza los motivos que generaron la declaratoria de desierto de la Licitación Pública, ha determinado que resulta necesario efectuar algún ajuste a los requisitos de calificación, como –por ejemplo- la exclusión del requisito solvencia económica. De no presentarse esta situación, deberá mantenerse dicho requisito. 3.2. La circunstancia de que el numeral 49.2 del artículo 49 del Reglamento haya establecido que la solvencia económica solo es aplicable a la Licitación Pública convocada para la ejecución de obras, no es obstáculo para que este requisito de calificación se mantenga cuando se ha convocado una Adjudicación Simplificada derivada de una Licitación Pública declarada desierta. Ello, en virtud de que: i) el procedimiento de Licitación Pública declarado desierto no ha culminado; y ii) porque el numeral 65.3 del artículo 65 del Reglamento, con la finalidad de agilizar el desarrollo de un procedimiento que un primer momento no pudo culminar exitosamente, habilita a la Entidad a que viabilice mediante una Adjudicación Simplificada, una contratación que por sus características debería corresponder a una Licitación Pública. 3.3. La experiencia del postor, en tanto requisito de calificación obligatorio para toda Licitación Pública que tenga por objeto la ejecución de obras, deberá mantenerse en la convocatoria de la Adjudicación Simplificada proveniente de la Licitación declarada desierta. Jesús María, 8 de febrero de 2021

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC. 4 De acuerdo con las Bases Estandarizadas, aprobadas mediante Directiva N°001- 2019-OSCE/CD;

ejecución de obras, aprobadas mediante Directiva N°010-2020-OSCE/CD.