Opinión N° 001-2021/DTN

Expediente N°: 95058 T.D.: 18060576 OPINIÓN Nº 001-2021/DTN Solicitante: Consorcio Vial La Libertad 2 Asunto: Contratación por paquete Referencia: Formulario DTN de fecha 25 de noviembre de 2020

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Sr. Carlos Hernán Cárdenas Pinzón, Representante legal del Consorcio Vial La Libertad 2, formula varias consultas sobre la contratación por paquete. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF,

modificado por el D.S. N°377- 2019-EF. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “Considerando que el Art. 37 del Reglamento da la posibilidad de efectuar contrataciones por paquete (agrupando varios bienes, servicios o consultorías – vinculadas entre sí-), ¿Cada uno de estos bienes, servicios o consultorías contratadas representan un contrato independiente (autónomo en tanto en su desarrollo) o son todos partes de un mismo contrato general que lo vincula en todos sus efectos?” (Sic) 2.1.1. Sobre el particular, corresponde mencionar que la normativa de Contrataciones del Estado recoge la tendencia logística del agrupamiento de objetos, lo que en algunos casos podría dotar de mayor eficacia y eficiencia a determinada contratación. Una manifestación de esta tendencia es la contratación por paquete. Sobre el particular, el artículo 37 del Reglamento establece lo siguiente: “37.1 La Entidad puede efectuar contrataciones por paquete, agrupando en el objeto de la contratación, varios bienes, servicios en general o consultorías distintas pero vinculados entre sí, considerando que la contratación conjunta es más eficiente que efectuar contrataciones separadas. 37.2 También puede contratar por paquete la ejecución de obras de similar naturaleza cuya contratación en conjunto resulte más eficiente para el Estado en términos de calidad, precio y oportunidad frente a la contratación independiente. En este caso, la Entidad suscribe un contrato por cada obra incluida en el paquete”. De acuerdo con la normativa de contrataciones del Estado, cuando una Entidad requiera contratar bienes, servicios o consultorías distintos pero que se encuentren vinculados entre sí, podrá agruparlas en un “paquete” a fin de contratarlas de manera conjunta o unitaria; ello, siempre que la Entidad determine que dicha contratación conjunta resulte más eficiente que la contratación independiente. Mediante esta estrategia, se busca dotar al proceso de contratación de mayor eficiencia, pues podría reducir el tiempo del abastecimiento, acceder a beneficios propios de las economías de escala y simplificar las relaciones contractuales al permitir que el Estado se entienda con un solo proveedor. Por tal razón, la Entidad –durante la etapa de actuaciones preparatorias- a partir de los requerimientos de las áreas usuarias y de los resultados de la indagación de mercado, debe determinar la pertinencia del uso de esta figura1. 1 En este extremo es preciso mencionar que una expresión de la tendencia logística del agrupamiento de objetos es también la contratación mediante relación de ítems. Así, de acuerdo con el artículo 39 del Reglamento: “La Entidad puede realizar un procedimiento de selección según relación de ítems para contratar bienes, servicios en general, consultorías u obras distintas pero vinculadas entre sí con montos individuales superiores a ocho (8) UIT, siempre que el órgano encargado de las contrataciones determine la viabilidad económica, técnica, y/o administrativa de dicha posibilidad. Cada ítem constituye un procedimiento independiente dentro de un procedimiento principal al que se le aplica las reglas correspondientes al principal, con excepciones previstas en el Reglamento”.

2.1.2. Ahora, como se mencionó, la contratación por paquete de bienes, servicios y consultorías pretende simplificar las relaciones contractuales que constituye el Estado. En consecuencia, el ejercicio de esta estrategia contractual implica: i) que la Entidad convoque un único procedimiento de selección que tenga por objeto la adjudicación a un solo proveedor, del paquete de bienes, servicios o consultorías; y (ii) que, una vez realizada la adjudicación, se suscriba y ejecute un único contrato que contemple todos los elementos que conforman el paquete. Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el numeral 37.2. del artículo 37 de la Ley, cuando aquello que se contrate por paquete sea la ejecución de obras de similar naturaleza, corresponderá que se suscriba un contrato por cada obra incluida en el paquete. 2.2. “Considerando que el Art. 157 del Reglamento da la posibilidad a la entidad contratante de disponer reducciones de las prestaciones hasta el límite del 25% y lo que se haya señalado en la pregunta anterior. ¿Este límite del 25% debe considerarse sobre cada bien, servicio o consultoría que fuera contratada bajo la modalidad por paquete (como un contrato independiente), o debe considerarse sobre el monto total de que sumen todos estos? 2.2.1. En primer término, cabe anotar que la prerrogativa de ordenar adicionales o de reducir prestaciones del contrato, se justifica en la necesidad de alcanzar la finalidad del contrato. Ahora, este poder no se ejerce de manera arbitraria, sino que debe ajustarse a los límites establecidos por la Ley y el Reglamento. Sobre el particular, para la contratación de bienes y servicios, el numeral 34.3 del

artículo 34 de la Ley dispone lo siguiente: “Excepcionalmente y previa

sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje”. (El resaltado es agregado). En concordancia con el dispositivo legal citado, el artículo 157 del Reglamento establece lo siguiente: “157.1. Mediante Resolución previa, el Titular de la Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que estas sean necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, para lo cual corresponde contar con la asignación presupuestal necesaria (…) 157.2. Igualmente, puede disponerse la reducción de las prestaciones hasta el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original” (El resaltado es agregado) Se puede advertir, a partir de los dispositivos citados, que el ejercicio de la prerrogativa de ordenar adicionales o reducciones debe:

• Estar justificada en función de la finalidad pública que persigue el contrato, pues

el acuerdo que tiene por objeto la entrega de un bien o la prestación de un servicio a cambio de un pago –en el marco de la contratación pública- sólo cobra sentido en la medida que se constituya como un instrumento para alcanzar una finalidad pública.

• No exceder el límite del 25% del monto del contrato original (salvo el caso de

obras, cuyos límites y disposiciones aplicables son diferentes).

• Contar con la asignación presupuestal necesaria, para el caso de los adicionales.

En tal sentido, siempre que se observen los límites o condiciones mencionadas, una Entidad podrá hacer ejercicio de la prerrogativa que le confiere la Ley, de ordenar adicionales o de reducir prestaciones. 2.2.2. Ahora bien, como se anotó, la contratación por paquete de bienes, servicios o consultorías, pretende simplificar las relaciones contractuales de la Entidad y, por tanto, implica: i) que la Entidad convoque un único procedimiento de selección que tenga por objeto la adjudicación a un solo proveedor, del paquete de bienes, servicios o consultorías, como un todo; y ii) que, una vez realizada la adjudicación, se suscriba y ejecute un único contrato que contemple todos los elementos que conforman el paquete. De lo expuesto hasta este punto, se tiene que -cuando la finalidad pública del contrato lo justifique- la Entidad podrá ordenar la reducción de prestaciones hasta por un límite del 25% del monto del contrato original. Ahora, cuando se trate de bienes, servicios o consultorías contratados por paquete, para la cuantificación del referido límite deberá considerarse el monto del contrato único suscrito en el marco de dicha contratación por paquete. 2.3. “Considerando que el Art.37 del Reglamento da la posibilidad de efectuar contrataciones por paquete, que el Art. 157 del Reglamento da la posibilidad de disponer reducciones de las prestaciones hasta el límite del 25% y que la lógica de la contratación por paquete es la de “reducir precios” en favor de la entidad contratante, ¿Cómo debe tratarse normativamente el supuesto de un postor que haya ganado una buena pro, firmado contrato y le hayan hecho una reducción de prestaciones? ¿Podrá o deberá pagarse algún monto adicional a este postor tomando en cuenta que hizo una oferta TOTAL por cierta cantidad de bienes, servicios o consultorías, pero finalmente se redujo el número de estas pudiendo haberse seriamente el presupuesto de su propuesta inicialmente presentada? (Sic) Como se anotó, la potestad de ordenar la ejecución de adicionales o la reducción de prestaciones ha sido conferida a la Entidad por la Ley y se justifica en la necesidad de que los contratos públicos se constituyan como instrumentos para satisfacer un interés público. En ese marco, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley y el artículo 157 del Reglamento, cuando la finalidad pública del contrato lo justifique, la Entidad podrá ordenar la reducción de prestaciones hasta por un límite del 25% del monto del contrato original; ello, independientemente de que dicho contrato se haya suscrito en el marco de una contratación por paquete. Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto que deba pagarse algún monto adicional cuando se utilice esta prerrogativa.

• CONCLUSIONES

3.1. La contratación por paquete de bienes, servicios y consultorías pretende simplificar las relaciones contractuales que constituye el Estado. En consecuencia, el ejercicio de esta estrategia contractual implica: i) que la Entidad convoque un único procedimiento de selección que tenga por objeto la adjudicación a un solo proveedor, del paquete de bienes, servicios o consultorías; y (ii) que, una vez realizada la adjudicación, se suscriba y ejecute un único contrato que contemple todos los elementos que conforman el paquete. Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el numeral 37.2. del artículo 37 de la Ley, cuando aquello que se contrate por paquete sea la ejecución de obras de similar naturaleza, corresponderá que se suscriba un contrato por cada obra incluida en el paquete. 3.2. Cuando la finalidad pública del contrato lo justifique, la Entidad podrá ordenar la reducción de prestaciones hasta por un límite del 25% del monto del contrato original. Ahora, cuando se trate de bienes, servicios o consultorías contratados por paquete, para la cuantificación del referido límite deberá considerarse el monto del contrato único suscrito en el marco de dicha contratación por paquete. 3.3. La potestad de ordenar la ejecución de adicionales o la reducción de prestaciones ha sido conferida a la Entidad por la Ley y se justifica en la necesidad de que los contratos públicos se constituyan como instrumentos para satisfacer un interés público. En ese marco, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley y el artículo 157 del Reglamento, cuando la finalidad pública del contrato lo justifique, la Entidad podrá ordenar la reducción de prestaciones hasta por un límite del 25% del monto del contrato original; ello, independientemente de que dicho contrato se haya suscrito en el marco de una contratación por paquete. Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto que deba pagarse algún monto adicional cuando se utilice esta prerrogativa. Jesús María, 7 de enero de 2021

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC.