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Documento regulatorio
El Representante Legal de Makiber S.A. Sucursal Perú, formula consultas sobre las funciones y el reemplazo del ...
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Expediente: 90030 T.D: 18040413 OPINIÓN Nº 128 -2020/DTN Solicitante: Makiber S.A. – Sucursal Perú Asunto: Residente de obra. Referencia: Formulario S/N de fecha 16.NOV.2020 - Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado.
Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de Makiber S.A. Sucursal Perú, formula consultas sobre las funciones y el reemplazo del residente de obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
Para efectos de la presente opinión se entenderá por
Legislativo N° 1341, vigente desde el 3 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019.
EF y modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, vigente desde el 3 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:
EN EL ARTÍCULO 163.1º DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE
REEMPLAZO TEMPORAL?” (Sic.). 2.1.1 De manera previa, se debe indicar que de acuerdo con en el numeral 40.1 del
totalidad de las obligaciones a su cargo, de acuerdo a lo pactado en el contrato. Al respecto, el numeral 116.1 del artículo 116 del anterior Reglamento establecía que "El contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes." (El subrayado es agregado). Como se advierte, la oferta presentada por el contratista en el procedimiento de selección era parte integrante del contrato y, como tal, contemplaba obligaciones que debían ser cumplidas durante la ejecución contractual. Siguiendo esta premisa, el artículo 162 del anterior Reglamento establecía que “Es responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el plantel profesional ofertado”. De esta manera, considerando que constituía una obligación del contratista respetar los términos de su oferta, el personal profesional propuesto debía ser -en principio- el mismo que participara en la ejecución de la prestación, toda vez que las calificaciones profesionales debían mantenerse durante el cumplimiento del contrato. No obstante, podía darse el caso que, por diferentes circunstancias (caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo), el contratista se encontraba imposibilitado de ejecutar el contrato con el personal propuesto durante el procedimiento de selección. Así, resulta razonable −y en determinados casos hasta necesario− que exista la posibilidad de reemplazar al personal ofertado originalmente, a efectos de continuar con la ejecución del contrato. Así, el segundo párrafo del artículo 162 del anterior reglamento, señalaba lo siguiente: “Excepcionalmente y de manera justificada el contratista puede solicitar a la Entidad le autorice la sustitución del profesional propuesto, en cuyo caso el reemplazante debe reunir experiencia y calificaciones profesionales iguales o superiores a las del profesional reemplazado. La sustitución del personal propuesto debe solicitarse a la Entidad quince (15) días antes que se culmine la relación contractual entre el contratista y el personal a ser sustituido; si dentro de los ocho (8) días siguientes de presentada la solicitud la Entidad no emite pronunciamiento se considera aprobada la sustitución.” (El subrayado es agregado). Ahora bien, de una lectura estrictamente literal del artículo citado se podía desprender que la sustitución del profesional propuesto únicamente resultaba procedente cuando “culminaba la relación contractual” entre el contratista y el personal propuesto; sin embargo, tal interpretación podría generar ciertas limitaciones en la práctica si no se toma en cuenta las diferentes circunstancias que se pueden presentar durante el desarrollo de la obra. En efecto, la necesidad de sustituir al personal propuesto podía producirse no sólo por la culminación de la relación contractual entre dicho personal y el contrista (muerte, despido, entre otros), sino que también podía encontrarse motivada por otro tipo de circunstancias legalmente amparadas que determinaran la ausencia temporal del referido personal como, por ejemplo, vacaciones (siempre que correspondieran según régimen laboral aplicable). Por consiguiente, resultaba razonable que, excepcionalmente y de manera justificada, se pudiera autorizar la sustitución temporal del personal clave propuesto (y cuya participación fue calificada previamente al otorgamiento de la buena pro), siempre que tal solicitud contara con el debido amparo legal en el marco de nuestro ordenamiento jurídico -como, por ejemplo, ciertas figuras del derecho laboral como las vacaciones o la licencia por maternidad- y se cumplieran los requisitos previstos en la normativa de contrataciones del Estado. En cuanto a este punto, cabe enfatizar que para que la referida sustitución sea válida, debía cumplir los requisitos contemplados en el artículo 162 del anterior Reglamento, es decir, tenía que ser autorizada previamente por la Entidad, para lo cual el contratista debía presentar su solicitud con quince (15) días de anticipación, indicando aquella circunstancia que justificaba el reemplazo y ofreciendo como reemplazante temporal a otro profesional que cumpliera con la experiencia y calificaciones correspondientes1; asimismo, tratándose de un reemplazo temporal, era necesario además precisar la fecha de reincorporación del personal a ser sustituido2. Luego de evaluar su procedencia, la Entidad debía emitir su pronunciamiento dentro de los ocho (8) días siguientes de presentada la solicitud; de no emitir pronunciamiento en dicho plazo se consideraba como aprobada la sustitución. 1 De acuerdo con lo señalado en la Opinión N° 204-2018/DTN “… a efectos de aprobar una solicitud para reemplazar al personal clave ofertado […] es necesario que el contratista proponga como sustituto a un profesional que cuente con iguales o superiores calificaciones y experiencia que las previstas por la Entidad como parte de requisitos de calificación, en los documentos del procedimiento de selección que dio origen al contrato; independientemente de las características técnico – profesionales del personal reemplazado.” 2 En ese sentido, conforme al principio de eficacia y eficiencia, de resultar procedente el reemplazo temporal, la Entidad al momento de emitir su pronunciamiento también debía indicar la fecha de reincorporación del personal a ser sustituido.
2.1.2 Finalmente, tal como lo señala el artículo 163 del anterior Reglamento, el inspector o supervisor -según corresponda- y el residente de obra eran los únicos autorizados para hacer anotaciones en el cuaderno de obra, salvo en los casos de ausencias excepcionales debidamente autorizadas por la Entidad, en los que puede autorizarse la firma del cuaderno de obra a otro profesional, el cual ejercerá esta labor de forma exclusiva e indelegable. En ese sentido, conforme a lo señalado en los párrafos previos, frente a una circunstancia legalmente amparada y excepcional, el residente de obra (quien forma parte del personal clave) puede ser reemplazado temporalmente -previa autorización de la Entidad-, escenario en el cual, el sustituto se encontrará facultado a ejercer todas sus funciones, incluida la atribución de realizar anotaciones y firmar el cuaderno de obra.
PERMANENTE, SINO UN REMPLAZO TEMPORAL?” (Sic.). 2.2.1 Tal como se ha señalado previamente, de manera excepcional y justificada, la Entidad podía autorizar la sustitución temporal del personal clave propuesto, siempre que la tal solicitud contara con el debido amparo legal en el marco de nuestro ordenamiento jurídico –como, por ejemplo, ciertas figuras del derecho laboral como las vacaciones o la licencia por maternidad- y se cumplieran los requisitos previstos en la anterior normativa de contrataciones del Estado. Respecto de este último punto, cabe agregar que si bien a partir de una lectura estrictamente literal del artículo 162 del anterior Reglamento podía desprenderse que la sustitución del profesional propuesto sólo resultaba procedente cuando el reemplazante reunía “experiencia y calificaciones” profesionales iguales o superiores a las del profesional reemplazado, mediante el criterio desarrollado en la Opinión N° 204-2018/DTN se indicó que “… a efectos de aprobar una solicitud para reemplazar al personal clave ofertado […] es necesario que el contratista proponga como sustituto a un profesional que cuente con iguales o superiores calificaciones y experiencia que las previstas por la Entidad como parte de requisitos de calificación, en los documentos del procedimiento de selección que dio origen al contrato; independientemente de las características técnico – profesionales del personal reemplazado.” (el énfasis es agregado).
LA OBRA REQUIERA.” (Sic.). 2.3.1 De manera previa, es importante señalar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado están referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a asuntos o casos específicos; por tanto, no es posible pronunciarse respecto de situaciones particulares o actividades concretas que puedan presentarse durante la ejecución de una obra. Sin perjuicio de ello, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación, se brindará alcances relacionados con las funciones del residente de obra. Al respecto, es importante señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 154.1 del artículo 154 del anterior Reglamento, “Durante la ejecución de la obra debe contarse, de modo permanente y directo, con un profesional colegiado, habilitado y especializado designado por el contratista, previa conformidad de la Entidad, como residente de la obra, el cual puede ser ingeniero o arquitecto, según corresponda a la naturaleza de los trabajos (...)”. Cabe mencionar que, por el término “permanente”3 se entendía que el profesional designado como residente de obra, debía estar en el lugar de la obra durante todo el periodo de ejecución de la misma. Por el término “directa” debía entenderse que el profesional designado como residente debía realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios. Por tanto, queda claro que el residente debía encontrase en la obra (entendida ésta de manera integral) durante el periodo en que se estuviera ejecutando, toda vez que debía ejercer la representación del contratista como responsable técnico de la ejecución de la referida obra. 3 Según el diccionario de la Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición, el verbo “permanecer”, en su segunda acepción, significa “estar en algún sitio durante cierto tiempo”. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=permanecer.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante añadir que dependiendo de la magnitud, extensión y/o complejidad de la obra, el residente podía contar con personal de apoyo y/o asistentes para realizar adecuadamente sus funciones, sin embargo, cabe enfatizar que ello no lo eximía como responsable técnico de la obra en general (en representación del contratista); en consecuencia, no era posible que delegara sus funciones o abandonara la obra mientras ésta se encontraba en ejecución (salvo que, por ejemplo, se autorizara su reemplazo de acuerdo a lo desarrollado al absolver las consultas anteriores).
3.1 De manera excepcional y justificada, la Entidad podía autorizar el reemplazo temporal del personal clave propuesto, siempre que la solicitud del contratista contara con el debido amparo legal en el marco de nuestro ordenamiento jurídico – como, por ejemplo, ciertas figuras del derecho laboral como las vacaciones o la licencia por maternidad- y se cumplieran los requisitos previstos en la anterior normativa de contrataciones del Estado. 3.2 Si bien a partir de una lectura estrictamente literal del artículo 162 del anterior Reglamento podía desprenderse que la sustitución del profesional propuesto sólo resultaba procedente cuando el reemplazante reunía “experiencia y calificaciones” profesionales iguales o superiores a las del profesional reemplazado, mediante el criterio desarrollado en la Opinión N° 204-2018/DTN se indicó que “… a efectos de aprobar una solicitud para reemplazar al personal clave ofertado […] es necesario que el contratista proponga como sustituto a un profesional que cuente con iguales o superiores calificaciones y experiencia que las previstas por la Entidad como parte de requisitos de calificación, en los documentos del procedimiento de selección que dio origen al contrato; independientemente de las características técnico – profesionales del personal reemplazado.” Jesús María, 22 de diciembre de 2020
Directora Técnico Normativa RMPP/gms.