Opinión N° 107-2020/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N° 77896 T.D. 17856397 OPINIÓN Nº 107-2020/DTN Solicitante: Empresa Regional de Servicios Públicos de Electricidad Electro Nortemedio S.A. – HIDRANDINA S.A. Asunto: Contratación directa para el servicio de asesoría legal en defensa de las Entidades en procesos arbitrales o judiciales Referencia: Formulario de solicitud de consulta de fecha 20.OCT.2020

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el apoderado de la empresa HIDRANDINA S.A. formula una consulta referente a la contratación de servicios de asesoría legal en defensa de las Entidades en procesos arbitrales o judiciales Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF,

modificado por el Decreto Supremo N° 377-2019-EF y el Decreto Supremo Nº168-2020-EF. La consulta formulada es la siguiente: 2.1. “El supuesto de contratación directa de servicios de asesoría legal en la defensa de procesos arbitrales y judiciales, contemplado en el artículo 27 literal k) del TUO de la Ley N° 30225, está referido únicamente a procesos que ya se encuentran iniciados al momento de la contratación o también incluye aquellos procesos que la Entidad puede iniciar luego de la contratación” (Sic.) 2.1.1. De manera previa, es importante señalar que la normativa de contratación pública1 establece supuestos taxativos en los que carece de objeto realizar un procedimiento de selección competitivo, toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer una necesidad pública. Tales supuestos se encuentran establecidos en el artículo 27 de la Ley y constituyen las causales de contratación directa. De esta manera, cuando una Entidad decide aprobar una contratación directa, de manera excepcional dicha Entidad puede contratar directamente con determinado proveedor2. Ahora bien, entre las causales establecidos en el artículo 27 de la Ley, se encuentra aquella contemplada en el literal k) del artículo 27 de la Ley, por el cual de manera excepcional las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor "(…) Para los servicios especializados de asesoría legal, contable, económica o afín para la defensa de funcionarios, ex funcionarios, servidores, ex servidores, y miembros o ex miembros de las fuerzas armadas y Policía Nacional del Perú, por actos funcionales, a los que se refieren las normas de la materia. Esta causal también es aplicable para la asesoría legal en la defensa de las Entidades en procesos arbitrales o judiciales.” (El subrayado es agregado) En cuanto a este último supuesto, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N°1444 “Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado” precisa en el acápite 2.1.12 que procede la contratación directa para la asesoría legal a las Entidades en procesos arbitrales o judiciales, ello en la medida de que el Estado debe contar con herramientas que le permitan elegir eficientemente al proveedor que proporcionará una estrategia sólida y oportuna para su defensa. De esta manera, se aprecia que los servicios para la asesoría legal en la defensa de las Entidades en el marco de procesos arbitrales o judiciales, tiene por finalidad otorgar a las Entidades las herramientas necesarias para gestionar una defensa oportuna y eficiente, garantizando una estrategia sólida en salvaguardar de los intereses públicos. 1 Conformada por la Ley, su Reglamento y las normas de carácter reglamentarias emitidas por el OSCE. 2 De acuerdo a artículo 102 del Reglamento, la aprobación de una contratación directa faculta a la Entidad a contratar directamente con un determinado proveedor; sin embargo, ello no enerva su obligación de aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual, debiendo observarse los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías propios de estas fases.

Ahora bien, en cuanto a la consulta planteada, es importante señalar que el mencionado supuesto de contratación directa no discrimina en que oportunidad la Entidad se encontrará habilitada para invocar dicha causal, es decir, no hace distinción respecto de si aplica para procesos por iniciarse o para procesos que se encuentren en curso. En ese sentido, no habiendo la Ley realizado distinción y

brindar a las Entidades la posibilidad de gestionar una defensa oportuna para la salvaguarda de sus intereses, es razonable que la referida causal pueda aplicarse tanto para procesos arbitrales o judiciales por iniciarse, así como también para aquellos procesos que se encuentren en curso, correspondiendo a la Entidad determinar la idoneidad y conveniencia de sustentar y aplicar dicha figura.

• CONCLUSIÓN

3.1. El supuesto de contratación directa previsto en literal k) del artículo 27 de la Ley, referido a la asesoría legal en la defensa de Entidades en procesos arbitrales o judiciales, resulta aplicable tanto para procesos por iniciarse, así como también para aquellos procesos que se encuentren en curso, correspondiendo a la Entidad determinar la idoneidad y conveniencia de sustentar y aplicar dicha figura. Jesús María, 4 de noviembre de 2020

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RMPP/gms